- نویسنده: قايني، محمد
نشريه تا اجتهاد (نشريه تخصصي داخلي مدرسه فقهي امام محمد باقر ((عليه السلام))، پيش شماره دوم، بهار1391.
بسم الله الرحمن الرحيم
يکى از مسائلى که در جامعه پزشکى به شدت اثرگذار و مورد حساسيت برخى از پزشکان است، بحث ضمان پزشک است، بحث ضمان پزشک در جنايات غير عمدى است. به اين صورت که اگر پزشک در جريان مداواى مريضى دچار سهو و اشتباهى شده و آن اشتباه منجر به جنايتى يا حتى مرگ مريض شود، آيا پزشک ضامن است؟ و يا اين که در مواردى مي‌توان ذمه پزشک را بريء دانست.
در اين مقاله در پي آن هستيم راههاى تبرئه پزشک را بررسي نماييم. جداى از تبرى لفظى پزشک که قطعاً پزشک را از ضمان رها مي‌سازد، چهار راه ديگر نيز وجود دارد که پزشک را از ضمان تبرئه مى‌کند:
1.قاعده احسان
2.قاعده اراده اصلاح.
3.درخواست شخص مريض.
4.تبري معاطاتي.
شرط رضايت مريض در درمان
قبل از اينکه داخل بحث تبري پزشک شويم بايد به سوال مهمي پاسخ دهيم و آن سوال اين است که با توجه به اينکه يکي از اصول مسلمه‌اي که هم شرعاً و هم عقلاً مورد اتفاق مي‌باشد اين است که تطلّع بر اسرار و تجسس در احوال ديگران و تصرف در سلطه اشخاص که معمولا اين امور همراه اذيت شخص نيز مي‌باشد ، کارى ناپسند و نکوهيده محسوب مي‌شود و تنها چيزي که اين امور را از عنوان تجسس نکوهيده خارج مي‌کند و قبح را مطلقاً رفع مي‌کند، رضايت شخص است، آيا بدون رضايت بيمار به هيچ عنوان نمي‌توان او را تحت درمان قرار داد؟ و ثانياً در چه مراحلي از درمان نياز به کسب رضايت از بيمار مي‌باشد؟
جواب سوال اول
آيا اگر شخصي با رضايت تن به درمان نمي‌دهد، به هيچ عنوان نمي‌توان او را تحت مداوا قرار داد و در جسم او تصرف نمود و يا اينکه اين قانون عقلايي استثناهايي نيز دارد؟
جواب اين است که اين قانون (رضايت بيمار) چند استثنا دارد که عبارتند از:
استثناى اول: مصلحت عامه
در جايي که مصلحت عامه جامعه اقتضا مي‌کند، بدون رضايت، به اسرار شخص بيمار مراجعه شود و يا حتي براي درمان شخصي بدون رضايت او اقدام نمايند. در اين صورت حاکم و متصدي جامعه، مجاز است که گروهي را مأمور کشف بيماري کند؛ هر چند خود شخص به اين کار رضايت نداشته باشد. اين نکته در مورد بيماري‌هاي خطرناک و مسري که احتمال سرايت به کل جامعه را دارد روشن تر است و دليل اين استثنا هم رعايت مصلحت عامه اجتماع و ترجيح آن بر مصلحت و رضايت شخصي و جزئي شخص بيمار مي‌باشد .
استثناى دوم: حفظ حيات مريض
در مواردي که حفظ حيات بيمار متوقف بر انجام عمليات پزشکي خاصي باشد، در اين صورت نيز رضايت او در مشروعيت کار دخالت ندارد بلکه حفظ حيات او واجب مي باشد و نيازي به رضايت او نيست.
استثناى سوم: اعراض بيمار
در بسياري از موارد بعد از درمان ممکن است بقايايي از اجزاي بدن بيمار مثل غده يا عضو قطع شده‌اي از بيمار در محلي باقي بماند که از آن تعبير به اعراض بيمار نسبت به آن اجزا مي‌کنيم.
نتيجه
جداي از اين سه مورد (اعراض بيمار، مصلحت عامه و حفظ حيات مريض) در بقيه موارد و در تمام مراحلي که خواهد آمد، نياز به کسب رضايت از بيمار است و پزشک بدون کسب رضايت از بيمار حق اقدامي را ندارد .
پس از در نظر گرفتن اين مقدمه که در غير از موارد ذکر شده نياز به رضايت بيمار است، بايد مراحلي که در سير درمان وجود دارد و بحث رضايت در هريک از اين مراحل مطرح است ، نيز ذکر شود وسپس از ضمان پزشک در اين مراحل بحث نمود.
مراحل سه گانه درمان
در اين مرحله که اقدام اول است، بحث تشخيص بيماري است. آيا براي شناخت بيماري شخص نياز به رضايت او دارد و بايد در محدوده پذيرفته شده از طرف مريض اقدام نمايد و يا اينکه در تشخيص بيماري مي‌توان بدون اذن مريض عمل کرد؟
مرحله دوم: معرفي به مراکز ديگر
آيا پزشک در صورتي که تشخيص دهد مريض بايد به مرکز خاصي مراجعه کند، مي‌تواند بدون رضايت مريض، او را به آن مرکز بفرستد و کار درمان را ادامه دهد و يا اين که در اين مرحله نيز بايد رضايت بيمار حاصل شود؟
مرحله سوم: درمان
پس از اينکه پزشک در مورد مريض خود تشخيص خاصي داد، آيا براي شروع درمان، گرفتن اجازه‌اي جداگانه از او ضرورت دارد يا بدون اجازه مي‌تواند اقدام به درمان مريض نمايد؟
اين مرحله درمان دو حالت متفاوت دارد که در حکم نيز متفاوتند:
الف . درمان در مواردي که احتمال خطر جاني وجود ندارد:
در اين حالت چون ترک درمان ، گناه محسوب نمي‌شود، سوال از اشتراط رضايت مريض مطرح خواهد بود. در اين حالت هرچند از ديد حقوقي و پزشکي رايج در دنيا درمان را مشروط به رضايت مي‌دانند، ولي از جهت فقهي رضايت شرط نيست به جهت وجود قاعده احسان. اليته به شرطي که بيماري يک راه درمان مشخصي داشته باشد و اگر اين شرط وجود داشت، درمان احسان به بيمار است و ضرورتي به رضايت بيمار ندارد. البته استحقاق اجرت متوقف بر خواست و طلب بيمار مي‌باشد.
ب. درمان در مواردي که احتمال خطر جاني وجود دارد:
در اين حالت که در صورت عدم اقدام در جهت درمان مريض، احتمال خطر جاني وجود دارد، فتواي مشهور اين است که درمان به هيچ وجه موقوف به رضايت بيمار نيست چون در اين حالت حفظ نفس محترمه واجب است و حتي اگر مريض اقدام نکند واجب است پزشک او را تحت درمان قرار دهد. البته در اين حالت نيز از جهت قوانين فعلي شرط رضايت وجود دارد ولي از جهت فقهي رضايت شرط نيست.
ضرورت تبري پزشک از ضمان
يکي از مشکلاتي که در سير مراحل درمان وجود دارد، اين است که اگر در اين سير به جهت‌هاي مختلف به طور نا خواسته جنايتي بر مريض واقع شد، پزشک که عامل اين جنايت و نقص بوده است، در چه حالتي ضامن است و در چه صورتي ضامن نخواهد بود؟
البته بايد اين بحث را روشن کرد که در صورتي که پزشک عمداً مرتکب اين عمل شود و يا حتي به جهت کوتاهي مرتکب اين جنايت شود، ضامن است و از طرف ديگر اگر پزشک قبل از اقدام به صورت لفظي از ضمان احتمالي برائت جسته باشد، ضامن نقص نخواهد بود ؛ لذا بحث اصلي اين است که در غير اين موارد آيا پزشک ضامن جنايت هست يا نيست؟ براي جواب به اين سؤال بايد مراحلي را که ممکن است اين مسأله در آنها مطرح باشد، روشن شود تا خلطي بين حالت‌هاي مختلف صورت نگيرد.(1)
مرحله اول: تشخيص
اگر پزشک اصلاً اقدام به درمان ننموده است و پزشک در مورد دارو هيچ گونه پيشنهادي نداده است؛ بلکه تنها تشخيص بيماري را عهده‌دار است و بعد از بررسي بيماري، تشخيص خود را اعلام مي کند و اين بيمار است که بايد بر طبق آن تشخيص عمل کند، در اين صورت اگر در عملکرد مريض بر طبق آن تشخيص، نقص و مشکلي به وجود آورد، آيا پزشک که تنها در تشخيص بيماري نقش داشته است به فرض عدم تبري از ضمان نقص وارده است يا خير؟
مرحله دوم: پيشنهاد دارو
در اين مرحله پزشک هم بيماري را تشخيص مي‌دهد و هم نوع دارو را مشخص مي‌کند؛ ولي مباشر در استفاده دارو نمي‌باشد. يا خود مريض استفاده کرده يا اينکه توسط پرستار، براي مريض بکار رفته است. در اين صورت که بعد از استفاده از دارو نقصي رخ داده است، پزشک در صورت عدم تبري از ضمان، آيا ضامن نقص وارده مي‌باشد يا خير؟
مرحله سوم: مباشرت در درمان
در اين حالت پزشک هم تشخيص بيماري را داده است و هم دارو را پيشنهاد کرده و هم مباشرت در درمان داشته است. حال اگر اين روند منجر به جنايتي شود، آيا پزشک ضامن است؟ البته اين مرحله ممکن است توسط پزشکي غير از پزشک مراحل قبل انجام شود. مثلاً جنايت غير عمدي توسط پزشک جراح انجام شود، ولي جراحي را پزشک ديگري پيشنهاد کرده باشد.
در اين صورت اگر اصل جراحي به صلاح نباشد، آيا پزشک ضامن است يا خير؟
مرحله چهارم: اشتباه در عمل مباشري پزشک
اين مرحله به اين صورت است که مراحل پيشين به خوبي و به درستي بدون هيچ اشتباهي انجام شده است؛ ولي در مرحله نهايي مثلاً در جراحي به صورت سهوي و جداي از مراحل گذشته، اشتباهي پيش آمد که منجر به نقص عضو يا مرگ شخص شد. آيا در اين حالت پزشک مباشر جنايت در صورتي که تبري از ضمان نکرده باشد، ضامن است يا خير؟
بررسي ادله در مساله
اينها مواردي است که بحث ضمان در آنها طرح است. حال به طور کلي بايد به سوال طرح شده جواب داد که آيا در صورتي که نقصي واقع شود و پزشک تبري از ضمان نکرده باشد، ضامن است يا خير؟
قاعده اوليه: ضمان
در هر جنايتي که رخ مي‌دهد از جمله در درمان مريض قاعده اوليه فقهي و عقلايي ضمان است: اگر از کسي جنايتي سر زد ضامن است حتي اگر شخص نابالغ باشد. بر طبق همين قاعده است که اگر کسي حتي در خواب مرتکب جنايتي شود، نسبت به آن ضامن خواهد بود.
البته در خصوص ضمان پزشک رواياتي نيز وارد شده است که ناظر به همان قاعده عقلايي است در يکي از اين روايات سکوني از امام صادق(ع) نقل مي‌کند که ايشان فرمودند: «من تطبب او تبيطر فليأخذ البراءة من وليه و الا فهو له ضامن»(2)
اين روايت دلالت دارد که پزشک بدون اخذ برائت ضامن است که البته اطلاق اين دليل بايد مورد بررسي قرار گيرد تا استثنائاتش روشن شود. در قبال اين قاعده اوليه که حکم به ضمان مي‌کند، چهار مورد وجود دارد که حکم به عدم ضمان مي‌شود و قاعده اوليه تخصيص مي‌خورد:
مورد قاعده احسان
اين قاعده که از آيه شريفه «ليس علي المحسنين بسبيل» اخذ شده است اقتضا دارد که اگر کسي به جهت احسان به ديگري باعث اتلافي شد، ضامن نباشد. مثلا کسي که به جهت خاموش کردن آتش خانه شخصي مجبور به شکستن در خانه مي‌شود، نسبت به اين اتلاف ضامن نيست چون اين شخص محسن بوده است.
حال اگر پزشکي تنها به جهت نيکي و احسان به مريض اقدامي کرد و مشکل نيز حل شد، ولي در ضمن، مجبور به ايجاد نقصي در بيمار شد، در اينجا اين پزشک ضامن نخواهد بود؛ البته اين از جهت اثباتي، در جايي خواهد بود که براي درمان بيمار راه حل مشخصي وجود داشته باشد.
مورد قاعده اصلاح
اين قاعده که گاهي با قاعده احسان اشتباه مي‌شود ، در جايي است که شخص به جهت اصلاح اقدامي کند ولي عملا منجر به فساد مي‌شود و به حدف نمي‌رسد و در واقع موفق به احسان نشده است؛ ولي از جهت فاعل و نيت او، حسن وجود داشته است ؛ يعني در اين قاعده به خلاف قاعده احسان که در کنار حسن فاعل، حسن فعلي هم وجود دارد؛ تنها حسن فاعلي وجود دارد؛ ولي از جهت فعل افساد و منجر به اتلاف و نقصي شده است.
اين قاعده اقتضا دارد که اين پزشک نيز ضامن نباشد حتي اگر برائت از ضمان نيز اخذ نکرده باشد. دليل اين قاعده هم برخي روايات(3) جداي از ادله قاعده احسان است.
در خواست خود بيمار براي درمان
اگر در موردي خود بيمار عملاً به پزشک مراجعه کرده و از پزشک مورد خاصي را مطالبه مي‌نمايد، مثلاً اصرار دارد که خالي که در بدن است، را جراحي کند، در اين صورت نيز اگر پزشک تبري نکند، ضامن نخواهد بود.
به اين حکم عدم ضمان در اين حالت فقهايي مثل مرحوم سيد در عروه، مرحوم خويي و حضرت امام تصريح کرده‌اند.
تبري معاطاتي
يکي از نکات عامي که مي‌توان گفت پزشک به جهت آن بدون تبري هم ضامن نخواهد بود، نکته برائت معطاتي است. در سراسر فقه در مورد انشائات چند گونه انشاء وجود دارد که به عينه در مورد تبري نيز3 نوع وجود دارد:
الف) برائت قولي و لفظي که پزشک با لفظ از ضمان برائت مي‌جويد يا بيمار مي‌گويد که در صورت حدوث نقصي شما ضامن نيستند.
ب) برائت نوشتاري و کتبي که امروزه در بيمارستانها رايج است.
ج) برائت معاطاتي
يعني امر ديگري که در انشائات پذيرفته شده است، بحث معاطات در انشائات است و همين نوع انشاء در انشاء برائت از ضمان نيز جاري مي‌شود. به نظر مي‌رسد اين نوع برائت در خارج نيز شيوع داشته باشد. نوع معاملات به جهت اينکه کمتر آنها به قول ختم مي‌شود، به صورت غير لفظي جاري مي‌شوند، همين نکته در برائت از ضمان نيز جاري مي‌شود به اين صورت که بسياري از مراجعات بيماران به پزشک مبتني بر ابراء معاطاتي است، يعني پذيرش پزشک و رجوع بيمار به او مستبطن ابراء پزشک خواهد بود.
سوال:
در اينجا ممکن است سوالي طرح شود که بر طبق روايت سکوني، حضرت پزشک را بدون اخذ برائت ضامن مي‌داند. با توجه به اينکه در آن زمان نيز برائت معطاتي وجود داشته است و غلبه نيز با همين نوع بوده است، اين روايت در موارد وجود برائت معطاتي نيز حکم به ضمان کرده است و التزام به تخصيص نيز منجر به تخصيص اکثر خواهد شد.
جواب:
در جواب از اين اشکال بايد گفت روايت سکوني در صدد اثبات سببي براي ضمان جداي از اسباب عقلايي و متعارف نيست؛ بلکه اين متن در پي آن است که ضمانت را در موارد وجود مقتضي با مانع برائت مرتفع نمايد به تعبيري ديگر: اين روايت در صدد اثبات سببيت مطلق معالجات براي ضمان نبوده تا برائت را در تمامي آن موارد منشأ ارتفاع ضمان قرار دهد؛ بلکه منظور از روايت عدم مانعيت طبابت و قصد علاج از ضمان و عدم تأثير آن در برائت مطلق است و چنانچه پزشک در موارد وجود مقتضي براي ضمان بخواهد از ضمان رهايي يابد، بايد از ضمان بخواهد از ضمان رهايي يابد، بايد از ضمان تبري نمايد؛ حال تبري به چه صورت محقق مي‌شود و در وقوع آن لفظ و کتابت معتبر است يا معاطات کافي است، نه تنها روايت نفي کفيت نکرده؛ بلکه اطلاق روايت نسبت به اخذ برائت دليل بر کفايت معاطات مي‌باشد.
سوال:
تفاوت برائت معاطاتي و برائت ارتکازي چيست؟ آيا تعبير به ارتکازي بودن اين برائت بهتر نيست؟ همان طور که برخي از مراجع کار کردن زن در خانه مرد را طبق شرط ارتکازي لازم مي‌دانند؟
جواب:
معاطات، اصطلاحي فقهي بلکه حقوقي است و ناظر به عدم اعتبار لفظ و کيفيت خاص در انشاء است. وگرنه مفهوم دقيق معاطات هم، شرط در صحت انشاء نيست.
منابع:
1.اين مراحل را مرحوم سيد محمد کاظم يزدي (ره) در عروه ذکر نموده است (العروة الوثقي (المحشي): ج5 ، ص:67).
2.کافي ، جلد7 ص 364 باب ضمان الطيب و البيمار.
3.محمد بن الحسن الصفار عن ابراهيم عن النوفلي عن السکوني عن جعفر عن ابيه ـ عليهما السلام ـ : ان رجلاً شرد له بعيران فاخذهما رجل فقرنهما في حبل فاختنق احدهما و مات فرفع ذلک الي علي ـ عليه السلام ـ فلم يضمنه و قال: انما اراد الاصلاح. تهذيب الاحکام ج1 ص 315.
