بررسی فقهی ابزارهای مالی مشتقه

بررسی فقهی ابزارهای مالی مشتقه

چکیده

کارکرد اوراق مشتقّه در بازار بورس و گسترش آن، سبب لزوم بررسی صحّت و سقم آن از دید فقه اسلامی شده است. قرارداد های آتی به معامله دین به دین و کالی به کالی و تفاوت آن با بیع کلّی به کلّی ارتباط دارد. قرارداد آتی، صورت های گوناگونی دارد و بر اساس پذیرش بطلان برخی از اشکال معامله دین به دین می توان صحّت برخی صورت ها را اثبات کرد؛ ولی باید بین بازار اولیه و ثانویه تفاوت قائل شد. حقّ اختیار معامله را نمی توان شبیه قولنامه یا بیمه یا بیع العربون دانست؛ ولی قابلیت تصحیح شرعی را دارد.

 مقدّمه

بازار بورس، امروزه در بر دارنده یکسری معاملات گوناگون است که در اقتصاد کشور، آثار فراوانی دارد. خرید و فروش انواع اوراق بهادار، باعث تجهیز پس اندازهای کشور و نقدینگی بخش خصوصی به منظور تأمین مالی پروژه های سرمایه گذاری بلند مدّت می شود. آثار مهم و تعیین کننده بازار بورس سبب گسترش آن در سطح جهان و تحقّق بازارهای بزرگ بورس در مناطق اروپا و امریکا و خاور دور شده است. امروزه، بازارهای بورس، نبض اقتصاد جهانی است؛ به گونه ای که کم ترین نابسامانی در امور اقتصادی به سرعت، بازارهای بورس را به تپش وا می دارد و میلیاردها «دلار»، «یورو» یا «ین» را به ضرر یا به نفع افراد و مؤسّسه ها جابه جا می کند. بازار بورس، نهاد جدیدی است که در دهه های اخیر رشد بی سابقه ای داشته است و با برخورداری از تجهیزات الکترونیکی و به کارگیری سیستم های رایانه ای و اینترنتی، هزاران معامله را در اندک زمانی بین افرادی که در نقاط گوناگون جهان به سر می برند، انجام می دهد. کشورهای اسلامی نیز به تدریج در بازارهای بورس جهان شرکت کرده، سرمایه های خود را به خرید سهام، اوراق قرضه و غیر آن اختصاص می دهند. ورود ابزارهای جدید برای انجام «مبادلات کالا در زمان آینده با نرخ معیّن» و اهمّیت نفت در قرن بیستم، اوراق مربوط به خرید و فروش نفت را جزو مهم ترین اوراق بهادار قرار داده است. بورس اوراق بهادار تهران با پشت سر گذاشتن حوادث انقلاب، کار دوباره خود را پس از جنگ آغاز کرده و به تدریج، با گسترش مبادله های سهام و اوراق مشارکت، عرصه عمل خود را در اقتصاد ایران گسترش داده است. لزوم تطابق معامله های بازار بورس با قواعد شرعی، اندیشه وران مسلمان را واداشته تا درباره معامله های بورس بررسی هایی فقهی را انجام دهند. با توجّه به صحّت معاطات و لزوم آن طبق رأی متأخّران، بحث صحّت خرید و فروش سهام امروزه مسلّم است؛ امّا در بازارهای بورس جهان، افزون بر سهام عادی و سهام ممتاز انواع اوراق قرضه دولتی و شرکتی، اوراق اختیار خرید و فروش، قراردادهای تحویل آتی خاص و یکسان درباره کالاهای اساسی مثل نفت، طلا و غیر آن مبادله می شود. مقاله حاضر می کوشد تا اوراق پیشین را تعریف کند؛ سپس مباحث فقهی مربوط به آن را مطرح و صحّت و سقم آن را روشن سازد.

انواع اوراق بهادار

در بازارهای بورس، اوراق متنوّعی مورد مبادله قرار می گیرد. برای بررسی آن ها تعریف مختصری از هر یک ارائه می کنیم.

1.اوراق سهام: بخش مهمّی از مبادله ها در بورس، به خرید و فروش اوراق سهام اختصاص دارد. بر اساس قواعد حقوقی و امکان تأسیس شرکت های سهام عام، سهام این گونه مؤسّسه ها که نشان دهنده مالکیت بخشی از آن واحد است، در بورس خرید و فروش می شود. در بازار بورس، کارگزاران متعدّدی به وکالت از سوی خریدار و فروشنده، کارشناسی اساسی را انجام داده، با دریافت حقّ الوکالة، معامله را برای خریدار و فروشنده برقرار می کنند. صحّت معاملهّ اوراق سهام بر صحّت وکالت در امر خرید و فروش، دارا بودن شرایط بیع صحیح و یا انطباق عقد عرفی صحیح جدید بر معامله های سهام متفرّع است. اوراق سهام، انواع متعدّدی مثل سهام عادی و ممتاز دارد. دارندگان اوراق سهام عادی، همگی حقوق و مزایای یکسانی دارند و قیمت این سهام نیز برابر است؛ ولی دارنده سهام ممتاز در مقایسه با سهام عادی، در دریافت سود، اولویت دارد. هنگام محاسبه و پرداخت سود به دارندگان اوراق سهام، ابتدا دارندگان سهام ممتاز حقوق خود را دریافت می کنند؛ سپس باقیمانده سود بین دیگر افراد تقسیم می شود.

شرکت های سهامی پس از تسویه مالی و پرداخت حقوق طلبکاران، ابتدا حقوق سهام ممتاز را می پردازند. حقوق سهام ممتاز، در صورت کسب سود، قابل پرداخت است. بخشی از سود که نسبتی از قیمت سهام است، به آن ها پرداخت می شود و این سود ممکن است تمام آن را در بر گیرد و به صاحبان سهام عادی، سود تعلّق نگیرد. همچنین سهام ممتاز در استیفا و ارزش سهام خود از سرمایه های شرکت اولویت دارند (عبدالحمید رضوان، 1417 ق: 269 273(.
 2.اوراق قرضه: صاحب این اوراق، مقدار ارزش آن را به صادر کننده قرض می دهد و در مدّت معیّن، بهره ای به آن تعلّق می گیرد. اوراق قرضه، انواعی دارد؛ مثل اوراق قرضه دولتی و شرکت های خصوصی. اوراق شرکت های خصوصی نیز انواع گوناگونی دارد؛ مثل اوراق عادی، اوراق قابل تبدیل به برگه سهام، اوراق با ضمانت شخصی (همان، 290 300 و صبری هارون، 1419: 234 239). حکم اوراق قرضه، حکم قرض ربوی است و از تفاوت های آشکار بازار بورس اسلامی با دیگر بازارها، نبود اوراق قرضه در آن است.

 3.ابزارهای مشتقّه (Derivatives Instroments) :این ابزارها انواع گوناگونی دارد. ارزش ابزارهای مشتقه به ارزش و دارایی های اساسی دیگر مثل اوراق بهادار، نرخ بهره، کالاهای اساسی، و شاخص قیمت اوراق بهادار وابسته است.

أ. قراردادهای آتی خاص (Forward Contracts): در این قرارداد، دو طرف متعهّد می شوند که در آینده معلوم، معامله ای را با قیمت معلوم انجام دهند. به علّت نگرانی خریدار و فروشنده از تغییر قیمت کالا در آینده و احتمال کاهش یا افزایش آن، دو طرف متعهّد انجام معامله با قیمت معیّن می شوند تا ریسک خود را کاهش دهند؛ برای مثال، کشاورز با انعقاد قرارداد، مطمئن است که در شش ماه آینده، بیست تن برنج به قیمت معیّن به خریدار می فروشد؛ از این رو نگرانی او درباره کاهش قیمت بر طرف می شود و خریدار با اطمینان از خرید بیست تن برنج به مبلغ معیّن، نگرانی افزایش را نخواهد داشت.

به علّت هزینه بر بودن یافتن طرف معامله پس از گذشت زمان و عدم امکان انتقال قرارداد به شخص ثالث در بازار ثانویه و امکان نکول طرف قرارداد، قراردادهای دیگری به نام قراردادهای آتی یکسان ابداع شد (عصمت پاشا، 1382: 131).

ب. قرارداد آتی یکسان( (Futures Contracts، همان قرارداد آتی خاص استاندارد شده است؛ یعنی مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، کیفیت و مکان تحویل و دیگر موارد در آن برای هر کالا به صورت استاندارد است تا امکان فروش آن در بازار ثانویه پدید آید. برای رفع ریسک نکول معامله، کارگزار بورس از دو طرف ودیعه مناسب أخذ می کند (همان، 132).

ج. حقّ اختیار معامله (Option Contracts): وجود دو نقیصه در قراردادهای آتی یکسان باعث شد تا حقّ اختیار معامله ایجاد شود. در قراردادهای آتی یکسان، قیمت در قرارداد ثابت است و از ریسک تغییرات قیمت جلوگیری می کند؛ ولی دو طرف نمی توانند از تغییرات قیمت در بازار، منفعتی کسب کنند. نقیصه دوم، عدم امکان استفاده آن برای مدیریت بدهی های اقتضایی و احتمالی است؛ برای مثال، شرکتی در مناقصه بین المللی شرکت کرده و پرداخت مبلغ قرارداد، به ارز خارجی است. یک ماه بعد، نتیجه مناقصه معلوم می شود و پس از آن، برای تحویل کالا و گرفتن مبلغ به ارز خارجی، پنج ماه فرصت است؛ بنابراین، در کنار احتمال برنده شدن و رد شدن شرکت در مناقصه، عدم اطمینانی از تغییر نرخ ارز نیز وجود دارد. برای رفع ریسک تغییرات نرخ ارز، قراردادهای آتی یکسان کارایی ندارد؛ زیرا تعهّد ایجاد می کند و شخص نمی تواند از تفاوت قیمت ها سودی به دست آورد. به منظور مدیریت چنین ریسک هایی، حقّ اختیار معامله ابداع شد. این حق دو نوع است: حقّ اختیار خرید ((Call Optionو حقّ اختیار فروش (Put Option). فروشنده حق اختیار خرید، این حق را به خریدار می فروشد تا بتواند دارایی معیّنی را در سررسید معلوم یا پیش از آن، به قیمت معلومی بخرد. این، حقّ است، نه تعهّد، و فروشنده به ازای فروش این حق، مبلغی را تحت عنوان حقّ شرط از خریدار دریافت می دارد. در سر رسید حقّ اختیار معامله، چنان چه به صرفه باشد، دارنده اختیار معامله، این حق را اعمال می کند، و در غیر این صورت منقضی می شود. به علّت عدم ایجاد تعهّد، این قراردادها بر قراردادهای آتی یکسان رجحان دارد و حدّاکثر ضرری که متوجّه خریدار می شود، همان حقّ شرطی است که هنگام اعمال نکردن حق به فروشنده می پردازد. حق اختیار فروش نیز مشابه حقّ اختیار خرید است. امروزه این نوع معامله، نقش مهمّی را در مدیریت ریسک به عهده دارد. شرکت کننده در مناقصه، به علّت احتمال برنده شدن در مناقصه و جهت جلوگیری از ریسک تغییر قیمت ارز، حقّ اختیار فروش شش ماهه ارز خارجی به مبلغ قرارداد را می خرد. اگر شرکت در مناقصه برنده نشود، فقط حقّ شرط را ضرر می کند و چنان چه برنده شود، اگر به نفع او بود می تواند این حق را اعمال کند؛ یعنی اگر قیمت ارز هنگام سررسید بیش از قیمتی باشد که در حقّ اختیار معامله معلوم شده، شرکت، حقّ خود را اعمال نمی کند (همان: 133 136 و عبدالحمید رضوان، 1417ق: 347).

نکته قابل توجّه این که ارزش همه انواع ابزارهای مالی مشتقّه به ارزش دارایی های اساسی دیگر مانند اوراق بهادار، کالاهای اساسی و نرخ بهره، و شاخص قیمت ها وابسته است.

دیدگاه های فقهی درباره ابزارهای مشتقّه

با توجّه به صحّت معامله های اوراق سهام و برخورداری آن از شرایط صحّت بیع و همچنین حرمت و ربوی بودن اوراق قرضه، عمده مباحث فقهی، به صحّت و عدم صحّت ابزارهای مشتقه اختصاص می یابد.

أ. از قراردادهای آتی خاص و آتی یکسان، چون تفاوت جوهری ندارند و فقط در امکان فروش در بازار ثانویه و ضمانت اجرا متفاوت هستند، یکجا بحث می کنیم. عمده اشکال در این نوع، شمول معامله کالی به کالی یا دَیْن به دَیْن بر آن است. طبق دیدگاه فقهی مسلّم، با توجّه به نهی در روایات، معامله کالی به کالی صحیح نیست. معامله کالی به کالی در مقابل معامله نقد، نسیه و سلف قرار دارد. در معامله نقد، ثمن و مثمن بدون مدّت هستند، و در نسیه، ثمن مدّت دار است و در سلف، مثمن مدّت دارد و در کالی به کالی، هر دو طرف مدّت دار هستند (النجفی، 1394 ق: ج 23، ص 98 والموسوی السبزواری، 1407 ق: ج 17، ص 262).

در برخی تعابیر، بیع کالی به کالی با بیع دین به دین یکسان و باطل دانسته شده است. درباره بطلان بیع دین به دین، روایت و اجماع وجود دارد و فقط در معنای آن اختلاف هست. آیا ثمن و مثمن هر دو باید قبل از بیع دین باشد یا شامل دین به عقد هم می شود. مورد اوّل مسلّم است (النجفی، 1394 ق: ج 24، ص 334 346 و 292 295)؛ بنابراین اگر دو طرف معامله با عقد، مؤجّل شوند، این بیع کالی به کالی، و باطل است. گفته شده: قراردادهای آتی، از این نوع معامله هستند.

از آن جا که بیع کالی به کالی، بین اهل سنّت نیز باطل است، قراردادهای آتی بین آنان نیز ممنوع شده است (عبدالحمید رضوان، 1417 ق: 343 345)؛ البتّه افزون بر اشکال بیع کالی به کالی، دلیل های دیگری نیز برای بطلان آن ذکر کرده اند؛ مثل قصد غیر شرعی، غرر و ضرر یک طرف (صبری هارون، ص 274). فهیم خان و تقی عثمان نیز به انحراف معامله های آتی در بازارهای بورس از فلسفه اصلی اشاره کرده، آن را وسیله ای برای کسب سود بورس بازان، نه رفع مشکل صاحبان اصلی می دانند و از این رو، آن را غیر صحیح می شمرند (عصمت پاشا، 1382: 139).

ب. حقّ اختیار معامله: درباره حقّ اختیار معامله، مقاله های اندکی نگاشته شده است؛ ولی می توان بر حسب مباحث مطرح شده در کتاب های بیع، نظر کلّی مربوط به آن را درک کرد. با توجّه به حق بودن مثمن در معامله بر حقّ اختیار خرید و فروش، صحّت این معامله مبتنی است بر این که آیا این حق، قابلیت خرید و فروش دارد یا خیر؟ بنا بر پذیرش صدق بیع بر معامله حق و قابلیت انتقال آن به غیر، معامله بر حقّ اختیار معامله، صحیح و نافذ است (المؤمن القمی، 1415 ق: 243). احمد محیی الدین حسن، حقّ اختیار معامله را به دلیل بطلان سررسید بیش از سه روز تحت عنوان خیار شرط و به دلیل سود اضافی خریدارانِ حقّ اختیار معامله، و ظلم بودن آن صحیح نمی داند (عصمت پاشا، 1382: 138). ابوسلیمان، حقّ اختیار معامله را در صورتی صحیح می داند که تحت عنوان «بیع العربون» قرار گیرد؛ ولی اگر از دارایی اساسی پشتوانه آن خارج شود و فروشنده از فروش حقّ اختیار معامله، درآمدی کسب کند، صحیح نیست (عصمت پاشا، 1382: 138). بیع العربون در فقه اهل سنّت به معامله ای گفته می شود که در آن، مقداری از ثمن به صورت پیش پرداخت خرید کالا مبادله می شود و پس از انجام معامله، جزو ثمن محاسبه می شود و اگر معامله انجام نگیرد، فروشنده، مبلغ پیش پرداخت را بر می دارد و به مشتری بر نمی گردد. اهل سنّت به غیر از حنابله، بیع عربون را صحیح نمی دانند. حنابله حدیث نهی از بیع عربون را ضعیف دانسته، آن را جایز می دانند (کمال محمد، 1418 ق: 133).

برخی، یگانه مانع حقّ اختیار معامله را غرر می دانند و به علّت وجود اطّلاعات و استاندارد بودن قراردادهای جدید در بازارهای بورس، غرر را منتفی، و معامله را صحیح می دانند (عصمت پاشا، 1382: ص 138).

نظر سوم در باره صحّت حقّ اختیار معامله، این است که این نوع معامله، شباهت بسیاری به بیمه دارد و با توجّه به صحّت عقد بیمه می توان گفت: حقّ اختیار معامله نیز صحیح است و تفاوت های اندکی که میان بیمه و آن است، ضرری به صحّت آن نمی زند. تشابه به این دو نوع معامله در این است که بیمه گذار، با پرداخت مبلغی به صورت حقّ بیمه، ریسک ضرر احتمالی را به بیمه گر منقل می کند و چنان چه ضرری متوجّه او شد، بیمه گر ضرر را رفع می کند و اگر با ضرر مواجه نشد، گر چه با پرداخت حقّ بیمه، مبلغی به او ضرر وارد می شود، در ازای آن، از اطمینان درباره آینده بهره مند می شود. در اختیار معامله، اگر در اثر تغییر قیمت، ضرری به شخص وارد شود، با داشتن حقّ اختیار معامله، ضرر را از بین می برد و خریدار ضرر را به فروشنده منتقل می کند و اگر قیمت بدون تغییر بماند یا به نفع او قیمت تغییر کند، مبلغی که برای خرید حق پرداخته، یگانه ضرر وارد بر او است (فطانت و آقاپور، 1380: 175).

نظرّیه چهارم، یکی دانستن اختیار معامله و قولنامه است. قولنامه، نوشته ای عادی مبنی بر توافق انجام عقد در مورد معیّن است که ضمانت اجرایی تخلّف از آن پرداخت مبلغی به صورت وجه التزام است؛ از این رو با اختیار معامله (برگه ای رسمی حاکی از توافق بر ایجاد عقد در مورد معیّن) که ضمانت اجرای آن، پرداخت حقّ شرط است، شباهت کامل دارد. یگانه تفاوت در این است که در قولنامه، دو طرف به انجام تعهّد خود ملزم هستند؛ ولی پیش بینی می شود که یکی از دو طرف عهد را نقض کند که در این صورت، وجه التزام به دیگری داده می شود؛ ولی در اختیار معامله، خریدار اختیار دارد به تعهّد عمل یا صرف نظر کند و حقّ شرط به طرف دیگر تعلّق گیرد؛ البتّه به علّت اختلاف در ماهیت قولنامه (وعده بیع، شرط ابتدایی، تعهّد آور بودن آن، نظریه مختلط) در بین حقوقدانان و تفاوت های اختیار معامله و قولنامه در اموری مثل دو طرفی بودن حقّ شرط در قولنامه و انجام بیع هنگام نوشتن قولنامه و وجود خیار شرط به بیع نمی توان اختیار معامله را به قولنامه شبیه دانست تا در پناه صحّت آن، حقّ اختیار معامله را تصحیح کرد (نظافت و آقاپور 1380: 176196).

نظر احتمالی دیگر این است که اختیار معامله، نوعی بیع است و خریدار اختیار معامله، هنگام خرید، معامله را به صورت قطعی انجام می دهد؛ ولی تا مدّتی، حقّ فسخ برای خود قرار می دهد. مشکل این نظر این است که این مطلب بر فرض صحّت فقط در اختیار خرید جاری است که خریدار مبلغ پولی را می پردازد؛ ولی در باره اختیار فروش صحیح نیست؛ زیرا صاحب اختیار فروش، پول می پردازد و چگونه امکان دارد بایع ثمن را بپردازد (فطانت و آقاپور، 1380: 195). افزون بر این در اختیار معامله، بحث از شرط حقّ فسخ مطرح نیست.

بررسی صحّت و سقم ابزارهای مشتقّه

پس از نقل نظریات و دیدگاه های گوناگون درباره ابزارهای مشتقّه، در ادامه، صحّت و سقم آن را بررسی می کنیم.

أ. انواع قراردادهای آتی

صحّت و سقم این نوع قراردادها بر بحث از معامله کالی به کالی و دین به دین مبتنی است. این معامله ها را توضیح داده، شمول آن را بر قراردادهای آتی بررسی می کنیم.

در فقه، بر اساس یکی از انواع تقسیم ها، چهار نوع بیع وجود دارد: 1. بیع نقدی؛ 2. بیع نسیه؛ 3. بیع سلف؛ 4. بیع کالی به کالی. در بیع نقدی، ثمن و مثمن مورد معامله، مدّت دار نیستند. در بیع نسیه، ثمن مدّت دار است. در سلف، مثمن مدّت دار است، و در کالی به کالی، هر دو مدّت دار هستند.

در این جا نکاتی قابل توجّه است:

اوّل. هر معامله دو مرحله دارد: مرحله ذات معامله و مرحله ادای ثمن و مثمن. اگر در مرحله ذات معامله، مدّت در یک طرف یا هر دو طرف مطرح شود، معامله نقدی نیست؛ ولی تأخیر در مرحله ادا و تسلیم ثمن یا مثمن یا هر دو، به نقدی بودن معامله ضرری نمی زند.

دوم. در بیع نقدی ممکن است دو طرف مشخّص باشند و ممکن است یک طرف یا هر دو به صورت کلّی باشند. اگر خصوصیات ثمن و مثمن، قابلیت انطباق بر افراد متعدّد داشته باشد، طرف معامله کلّی است؛ ولی کلّی بودن آن با نقدی بودن منافات ندارد؛ زیرا مدّت در ذات معامله قرار نگرفته است. اگر طرف معامله کلّی باشد، به صورت دین حال (نقدی) در می آید. در نسیه، ثمن به دین مدّت دار تبدیل می شود و در سلف، مثمن، مدّت دار است. در کالی به کالی هر دو طرف دین مؤجّل می شوند.

سوم. طبق روایات و اقوال فقیهان، بیع دین به دین صحیح نیست؛ امّا آن چه به طور مسلّم مشمول بیع دین به دین می شود، موردی است که ثمن و مثمن قبل از معامله به صورت دین باشند (چه هر دو دین حال باشند یا مؤجّل و یا یکی مؤجّل و دیگری حال)، و اگر ثمن و مثمن هر دو به سبب معامله به صورت دین مدّت دار در آیند، مشهور فقیهان، آن را باطل می دانند؛ ولی در صحّت معامله اگر ثمن و مثمن به صورت دین حال باشند مشکلی نیست (النجفی، 1394: ج 24، ص 347 و الموسوی السبزواری، 1407 ق: ج 17، ص 262و ج 21، ص 19، ج 18، ص 30 و 31). به بیان دیگر، بیع دین به دین صورت های گوناگونی دارد و طبق برخی حالات، تعداد آن به 46 صورت می رسد؛ زیرا مبیع و ثمن ممکن است به یکی از صورت های ذیل باشد: دین سابق مؤجّل فعلی، دین سابق مؤجّل و حالّ فعلی، دین سابق حالّ، دین مؤجّل لاحق و بر حسب این که مبیع به مدیون یا غیر آن فروخته شود، صورت های چهل و شش گانه تحقّق می یابد (الموسوی السبزواری، 1407 ق: ج 21، ص 19). برخی از مهم ترین صورت ها چنین است: 1. هر دو طرف معامله، دین مؤجّل فعلی باشند؛ 2. هر دو طرف، دین مؤجّل لا حق (بالعقد) باشند؛ 3. بیع دین حالّ به دین مؤجّل حال؛ 4. بیع دین مؤجّل حالّ به کلّی حالّ؛ 5. بیع دین مؤجّل حالّ، به دین مؤجّل حالّ. در صورت اوّل و دوم، نقل اجماع بر بطلان است. در مورد سوم در صحّت و بطلان آن، بین فقیهان اختلاف وجود دارد. مورد چهارم صحیح، و مورد پنجم هم اختلافی است (الحسینی العاملی، ج 5، ص 28 30 و الموسوی السبزواری، 1407 ق: ج 17، ص 262؛ الموسوی الخوئی، 1419 ق: ج 2، ص 173؛ الصدر، 1400 ق: ج 2، ص 189(.

یکی از عقودی که به قراردادهای آتی شباهت تام دارد، عقد التورید یا عقد مرکّب است. مضمون آن این است که بر واردات کالا یا مواد معیّنی در تاریخ معیّن در ازای ثمن معیّن که به صورت اقساط پرداخت می شود، معامله انعقاد می یابد؛ برای مثال هر ماه یک میلیون بشکه نفت در بندر به قیمت معّین تحویل دهد. این معامله در واقع مرکّب از چند معامله مؤجّل به مؤجّل است.

برخی از محقّقان در ردّ ادلّه بطلان معامله دین به دین یا کالی به کالی کوشیده و روایات را به علّت ضعف سند ردّ کرداند. آنان اجماع را مدرکی دانسته، دلیل بطلان را تام نمی شمرند و با توجّه به صحّت آن بین عُقلا، آن را مشمول ادّلّه عامّه دانسته، معامله را صحیح می دانند (الجواهری، ج 2، ص 98 101؛ الفیاض، 1418 ق: ص 261 و 233 و 197).

چهارم. اگر معامله به صورت نقدی منعقد شود، دو طرف معامله می توانند توافق کنند که تسلیم عوض و معوّض، پس از مدّتی واقع شود (الموسوی الخمینی، 1410 ق: 1421 ق، ج 1، ص 507). چنان چه عوض و معوّض، شخصی باشند، مال هر کس نزد دیگری می ماند و اگر کلّی باشد، دین بر عهده و ذمّه می ماند. پرسش این است که در این مورد، آیا معامله کلّی به کلّی با شرط تأخیر تسلیم، به معامله دین به دین تبدیل می شود یا نه. صاحب جواهر از شهید اوّل نقل کرده که اگر ثمن و مثمن، کلّی فی الذّمة باشد، معامله کالی به کالی می شود (النجفی، 1394 ق: ج 23، ص 147)؛ امّا همان طور که صاحب جواهر فرموده، اشکال در موردی مسلّم است که دین یا قبل از معامله به صورت دین بوده یا با عقد، دین می شود (النجفی، 1394 ق: ج 24، ص 295)؛ ولی اگر معامله به صورت کلّی باشد، معامله مصداق بیع دین به دین یا کالی به کالی نیست. حال چنان چه اشتراط تأخیر تسلیم در ضمن همان معامله اوّل باشد از آن جا که شرط عقد خارج از ذات عقد بوده گرچه وابسته به آن است باعث می شود دو طرف معامله به صورت دین بالعقد درآید و معامله باطل باشد؛ ولی اگر اشتراط تأخیر در تسلیم در عقد، جداگانه یا به صورت مصالحه باشد، معامله اوّل از صورت واقع شده خارج نمی شود و همچنان به صورت بیع کلّی به کلّی باقی می ماند.

پنجم. یکی از مهم ترین فواید اوراق بهادار، امکان فروش در بازار ثانویه است. بازاری که در آن، معامله اصلی بین دو طرف واقع می شود، بازار اوّلیه است و بازاری که اوراق دست به دست می شود و معامله جدید بر آن قرار می گیرد، بازار ثانویه است. اگر معامله در بازار ثانویه تحقّق نیابد، روند جریان معامله ها و سیّال بودن جریان پولی با کندی مواجه می شود. همان طور که پیش تر بیان شد، به علّت امکان خرید و فروش در بازار ثانویه، قراردادهای آتی خاص استاندارد شد؛ یعنی مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، کیفیت و مکان تحویل بر هر کالا استاندارد شد تا امکان خرید و فروش آن در بازارهای ثانویه فراهم آید. با این عمل، قابلیت نقدینگی قراردادها افزایش یافت و استقبال برای خرید آن زیاد شد.

بر این اساس اگر قرارداد آتی در بازار اولیه به فروش برسد، ولی خرید و فروش آن در بازار ثانویه از بین برود، عملاً جایگاه خود را از دست می دهد؛ بنابراین در باره صحّت معاملات قرارداد آتی افزون بر خرید و فروش اوّلیه باید در مورد بازار ثانویه، امکان سنجی فقهی صورت گیرد.

نتیجه گیری در مورد قراردادهای آتی

با توجّه به مطالب گذشته می توان حالت های گوناگونی را در باره این قراردادها مطرح کرد.

1.اگر قرارداد آتی، خرید و فروش نباشد؛ بلکه مقاوله و تعهّد به انجام معامله در زمان معیّن باشد به این معنا که هر دو متعهّد می شوند در تاریخ معیّن، با نرخ معیّن، کالایی را مورد خرید و فروش قرار دهند، بیع هنگام ردّ و بدل شدن ثمن و مثمن رخ می دهد و پیش از آن فقط تعهّد به انجام معامله است. در این صورت اگر عمل به شرط ابتدایی لازم باشد، این تعهّد الزام آور بوده، در زمان خاص مبادله باید صورت گیرد و اگر شرط ابتدایی الزام را در پی نداشته باشد می توان شرط را ضمن معامله دیگری قرارداد تا الزام به معامله ایجاد شود؛ البتّه این تعهّد در بازار اوّلیه شکل می گیرد و نوع مبادله ثانوی بر آن در بازار ثانوی، بر ارزش مالی داشتن این تعهد یا امتیاز خرید مبتنی است. با استاندارد کردن قرارداد، شخص می تواند حقّ خرید خود را در آینده به دیگری منتقل کند.

خریدار در بازار ثانوی امکان خرید کالای خاص را در زمان آینده به خود اختصاص می دهد و حقّ خریدار اوّل را می خرد و از نظر عُقلا، این حق، قابلیت معاوضه را دارد. در این حالت، هنوز مبادله ای بین خریدار و فروشنده در بازار اوّلیه رخ نمی دهد و فقط حقّ خریدی شکل می گیرد؛ حقّ و امتیازی که این امکان مبادله در بازار ثانونی دارد؛ بنابراین در این حالت، خرید و فروش قرارداد آتی از نظر فقهی صحیح است.

2.اگر قرارداد آتی، خرید و فروش باشد از آن جا که دو طرف آن مدّت دار است و با عقد، دین تحقّق می یابد، با توجّه به رأی بیش تر فقیهان مبنی بر الحاق این نوع معامله به معامله دین به دین و بطلان آن، امکان استفاده از قرارداد آتی، چه در بازار اوّلیه و چه در بازار ثانویه وجود ندارد.

3.اگر بر مبنای برخی نظریات، معاملات دین مؤجّل به عقد را صحیح بدانیم و معامله منهی دین به دین را به موردی که دین، قبل از عقد تحقّق داشته مختص بدانیم می توان معامله های قرارداد آتی را تصحیح کرد؛ امّا نکته اصلی این است که گرچه معامله های قرارداد آتی، در بازار اوّلیه به صورت دین مؤجّل به عقد است، خرید و فروش آن در بازار ثانویه به صورت معامله دین به دین قبل از عقد می شود و با توجّه به بطلان معامله دین به دین نزد اکثر قریب به اتّفاق فقیهان، راهی برای صحّت آن وجود ندارد؛ بنابراین، تلاش برخی از حقوقدانان برای تصحیح معامله کالی به کالی و تفاوت آن با معامله دین به دین جهت تصحیح معامله های قرارداد آتی، مشکل بازارهای بورس را حل نمی کند؛ گرچه معامله های اوّلیه بین دولت ها جهت خرید کالا را به شرط عدم فروش آن در بازار ثانونی حل می کند (ر.ک: سلطانی نژاد، 1375: ص 149 151).

4.اگر بپذیریم که در قرارداد آتی، دین مؤجّل به عقد مورد معامله قرار نمی گیرد، بلکه کلّی در مقابل کلّی معامله می شود، ولی به صورت شرط، تسلیم ثمن و مثمن در آینده تحقّق می یابد، با فرض صحّت این نوع معامله و عدم الحاق آن به بیع مؤجّل به عقد می توان معامله قرارداد آتی را در بازار اوّلیه انجام داد؛ ولی خرید و فروش آن در بازار ثانویه باعث تحقّق معامله دین به دین می شود و از این نظر باطل است. به طور کلّی می توان گفت: راه برای صحّت معامله قرارداد آتی در بازار اوّلیه وجود دارد و برای تصحیح آن در بازار ثانویه یا باید معامله دین به دین را تصحیح کرد (الفیاض، 1418 ق: ص 261 و 262) یا قرارداد آتی، عقد نباشد و فقط تعهّد به انجام عقد در زمان آینده باشد.

ب. اوراق اختیار معامله

گفته شد اوراق اختیار معامله، خریدار را در مورد انجام معامله ای ذی حق می کند. چند راه برای تصحیح آن بین متخصّصان مطرح شده است: 1. قابلیت معامله بر حقّ خرید و فروش؛ 2. بیع العربون؛ 3. یکی دانستن قولنامه و حقّ اختیار معامله؛ 4. شباهت بیمه و حقّ اختیار معامله؛ 5. بیع بودن آن با حقّ فسخ مدّت دار. در باره شباهت قولنامه و حقّ اختیار معامله توضیح داده، و امکان صحّت آن از این راه نفی شد. مشکلات راه پنجم را هم بیان کردیم. توضیح در باره صحّت و سقم سه راه دیگر در ادامه خواهد آمد.

 1.بیع العربون

همان طور که گفتیم، بیع العربون به معنای این است که مشتری، کالایی را می خرد و مبلغ اندکی به او می پردازد. اگر مشتری بیع را امضا کرد، مبلغ پرداختی جزئی از ثمن واقع می شود و اگر امضا نکرد، مبلغ پرداختی به صورت هبه به فروشنده تعلق می گیرد. در واقع، مشتری فقط خیار دارد. جمهور عالمان اهل سنّت آن را به ادلّه ذیل صحیح نمی دانند:

1.در روایات آمده است که پیامبر از این نوع معامله نهی کرده است؛

2.در این معامله، غرر و خطر واکل مال به باطل وجود دارد؛

3.در این معامله، دو شرط فاسد، یعنی شرط هبه و شرط ردّ بر فرض عدم رضایت وجود دارد؛

4.برای بایع، امری بدون عوض شرط شده؛

5.این معامله، مثل خیار مجهول است؛ زیرا در مدّت غیرمعلوم امکان برگشت معامله وجود دارد.

احمد بن حنبل بر اساس روایتی از پیامبر که حضرت، معامله عربون را جایز دانسته و روایتی از نافع در باره معامله بین صفوان بن امیّه و عمر، این معامله را تصحیح کرده و روایت نهی پیامبر صلی الله علیه و آله را ضعیف دانسته است و با توجّه به تعارض روایات و صحّت عرفی معامله، بیع العربون قابل تصحیح است (الزحیلی، 1405 ق: ج 4، ص 448 450 و 211؛ ابن قدامه، ج 4، ص 58؛ ابورخیه، 1418 ق: ص 399 409).

در فقه شیعه فقط ابن الجنید این معامله را صحیح و آن را در جمله شرایط صحیح بیع دانسته و گفته است: اگر مشتری بر بایع شرط کند که اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع می شود و گر نه عربون (پیش پرداخت) برای بائع در عوض منع از منفعت و تصرّف در کالا باشد، شرط صحیح و لازم الوفا است؛ ولی علاّمه حلّی فرموده است: ملکیت مشتری بر مال باقی است و سبب شرعی بر انتقال نیست و روایتی از امام صادق علیه السلام رسیده که امیرمؤمنان علیه السلام فرموده است: بیع عربون جایز نیست، مگر آن که جزو ثمن قرار گیرد (الحلی، 1415 ق: ج 5، ص 317؛ المجلسی، 1407 ق: ج 19، ص 277)؛ بنابراین، از راه بیع العربون نمی توان حقّ اختیار معامله را تصحیح کرد.

 2.بیمه و حقّ اختیار معامله

انگیزه رو آوردن به بیمه، حفظ اموال و آینده نگری است. این انگیزه در بسیاری از کارهای اقتصادی وجود دارد. کسانی که سرمایه پولی خود را به کالا یا اوراق بهادار تبدیل می کنند، می خواهند از ضرر احتمالی آینده در امان باشند؛ ولی این کار عقد بیمه نیست؛ بنابر این، مشابهت انگیزه باعث نمی شود دو نوع معامله یکی دانسته شود. اوراق اختیار معامله، برای کاهش ضرر احتمالی آینده ایجاد شده است؛ ولی معامله بر روی حقِّ داشتن انجام خرید یا فروش در آینده واقع می شود؛ بلکه شخص با این عمل، خود را بیمه می کند (بیمه به معنای حفظ اموال از نابودی) نه آن که عقد بیمه را ایجاد می کند. افزون بر این که افراد این معامله را متفاوت با بیمه می دانند؛ زیرا در بیمه دو طرف ملزم به اموری هستند؛ برای مثال، بیمه گر، پس از حادثه، بر حسب مقدار حقّ بیمه، خسارت وارد شده را جبران می کند؛ ولی در این مورد زیان دیده یا شخصِ در معرض زیان، به خرید یا فروش اقدام می کند. حقّ بیمه مستمرا پرداخت می شود؛ ولی اوراق اختیار معامله، خریداری می شود و شخص، حقّ معامله را می خرد. در بیمه، مقدار زیان، قابلیت تغییر دارد و به همان مقدار زیان جبران می شود؛ ولی در این جا فقط امکان خرید یا فروش برای خریدار اوراق وجود دارد.

 3.قابلیت معامله بر حقّ اختیار خرید و فروش

تصحیح معامله بر حقّ اختیار معامله به مالیت داشتن حقّ اختیار معامله و قابلیت مثمن واقع شدن حق در بیع و نبود موانع بیع منوط است.

اوّلاً هر کس که دارایی در اختیار دارد، بر آن سلطه دارد و می تواند به هر کس که بخواهد بفروشد یا با پول خود، از هر کسی که می خواهد، بخرد. اگر شخصی از این حقّ خود صرف نظر کند، خود را محدود کرده و از برخی منافع آن محروم می شود. از آن جا که اعمال این حق برای فرد، منافع مالی مستقیم دارد، محروم شدن از اعمال این حق، قابلیت معامله دارد و عرف، این حق و امثال آن را از نمونه های حقوق مالی می دانند؛ برای مثال، در روایاتی، حقّ انحصاری فروش، از حقوق مالی دارای ارزش تلقّی شده است و به همان سبب از امامان سؤال شده: آیا وجود چنین حقّی سبب ربوی شدن معامله می شود؟ جمیل بن دراج به امام صادق علیه السلام می گوید: با برخی از مردم عراق در تماس هستیم و به آن ها قرض می دهیم و آن ها غّلات خود را برای ما می فرستند و با گرفتن اجرت، برای آن ها می فروشیم و نفعی می بریم. حضرت فرمود: اشکالی ندارد. راوی می گوید: گویا جمیل گفت: اگر غلاّت خود را برای ما نفرستند، ما به آن ها قرض نمی دهیم. حضرت فرمود: اشکالی ندارد (الحر العاملی، 1983: ج 13، ص 106، ح 12). چند روایت دیگر هم وارد شده است (همان، ص 105، ح 9/10).

ثانیا حق، قابلیت معامله دارد؛ زیرا حق، امر اعتباری است و به نظر عرف، این حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد و شاهد آن، رواج عُقلایی این معامله ها در بورس است و از نظر شرعی هم دلیلی بر منع انتقال آن وجود ندارد؛ زیرا پس از قبول انتقال نزد عرف اگر در انتقال شرعی آن شک داشته باشیم، به عمومات مراجعه می کنیم (الایروانی، 1421 ق: 22؛ الموسوی الخمینی، 1410 ق، ج 1، ص 29 و 30 و المومن القمی، ص 240).

ثالثا نزد عرف این معامله بیع است و حق می تواند مبیع قرار گیرد و منع شرعی هم بر این قرار ندارد (الموسوی الخمینی، 1410 ق، ج 1، ص 32).

رابعا غرر هم در معامله وجود ندارد؛ زیرا جهل به مفاد معامله و وضعیت آن و ثمن و مثمن وجود ندارد؛ بنابراین، حقّ اختیار معامله قابلیت مبادله در بازار اولیه را دارد و ثمن در مقابل حق قرار می گیرد و اگر قرار باشد در بازار ثانویه مورد تبادل قرار گیرد، همین حق است که در ازای مبلغ خاص منتقل می شود و منعی از ناحیه تبدیل آن به «دین به دین» هم وجود ندارد.

از مجموع مطالب گذشته معلوم شد که حقّ اختیار معامله، قابلیت تصحیح شرعی را دارد؛ ولی قرارداد آتی، دارای موانع مهمّی است و اگر معامله آن در بازار اوّلیه قابل تصحیح باشد، معامله در بازار ثانوی مشکل مهمّی را بر سر راه دارد.

منابع

1.ابن قدامة، موفق الدین ابی محمد: المغنی ویلیه الشرح الکبیر، بیروت، دار الکتاب العربی.

2.ابو رخیه، ماجد: حکم العربون فی الاسلام، بحوث فقیهة فی قضایا اقتصادیة معاصرة، الاردن، دار النفائس، الطبعة الاولی، 1418 ق.

3.ایروانی، میرزا علی: حاشیه کتاب المکاسب، تحقیق باقر الفخار الاصفهانی، دار ذی القربی، الطبعة الاولی، 1421 ق.

4.الجواهری، حسن: بحوث فی الفقه المعاصر، بیروت، دار الذخائر، الطبعة الاولی.

5.الحر العاملی، محمدبن الحسن: وسائل الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، الطبعة الخامسة، 1983 م.

6.الحسینی العاملی، السید محمد جواد: مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار الحیاء التراث العربی.

7.الحلی، الحسن بن یوسف بن المطهر: مختلف الشیعه، ج 5، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1415 ق.

8.الزحیلی، وهبة: الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارالفکر، الطبعة الثانیه، 1405 ق.

9.سلطانی نژاد، هدایت اللّه : بررسی اعتبار بیع کالی به کالی در حقوق ایران و منابع فقهی، نامه مفید، شماره 6، تابستان 1375 ش.

10.صبری هارون، محمد: احکام الاوراق المالیه، الاردن، دارالنفائس، الطبعة الاولی، 1419 ق.

11.الصدر، السیدمحمد باقر: منهاج الصالحین، بیروت، دار التعارف للمطبوعات، 1400 ق.

12.عبدالحمید رضوان، سمیر: اسواق الاوراق المالیه، القاهره، المعهد العالمی للفکر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1417 ق.

13.عصمت پاشا، عبیداللّه : فلسفه و سیر تکاملی ابزارهای مالی مشتقّه و دیدگاه های فقهی، ترجمه علی صالح آبادی، فصلنامه تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره نهم، بهار 1382 ش.

14.فطانت، محمد و ابراهیم آقاپور: اوراق اختیار معامله (Option) در بازار سرمایه ایران، تهران، مؤسّسه تحقیقات پولی و بانکی، اوّل، 1380 ش.

15.الفیاض، محمد اسحاق: احکام النبوک و الاسهم و السندات و الاسواق المالیه، (البورصه)، قم، مکتب سماحة آیة اللّه العظمی محمد اسحاق الفیاض، الطبعة الاولی، 1418 ق.

16.کمال محمد، یوسف: مصطلحات الفقه المالی المعاصر، معاملات السوق، القاهره، المعهد العاملی للفکر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1418 ق.

17.المجلسی، محمد باقر: مرأة العقول فی شرح اخبار آل الرسول، تهران، دار الکتب الاسلامیة، الطبعة الاولی، 1407 ق.

18.المؤمن القمی، محمد: کلمات سدیدة فی مسائل جدیده، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1415 ق.

19.الموسوی الخمینی السید روح اللّه : کتاب البیع، قم، مؤسّسه مطبوعاتی اسماعیلیان، الطبعة الرابعة، 1410 ق.

20.الموسوی الخمینی السید روح اللّه : تحریر الوسیله، مؤسّسة تنظیم و نشر آثار الامام الخمینی قدس سره، الطبعة الاولی، 1421 ق.

21.الموسوی الخوئی، السید ابوالقاسم: منهاج الصالحین، قم، مدینه العلم الطبعة الثامنة و العشرون، 1419 ق.

22.الموسوی السبزواری، السید عبد الاعلی: مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسّسة المنار، الطبعة الرابعة، 1407 ق.

23.النجفی، محمد حسن: جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تهران، دار الکتب الاسلامیة. الطبعة السادسه، 1394 ق.